何谓商标”善意先使用、耗尽原则、合理与功能性使用”

一般商标侵权争议时，侵权者都会主张”善意先使用”或”合理与功能性使用”，究竟何谓善意先使用呢? 实务见解为何呢?
善意先使用的法律系规定于商标法第36条第1项，下列情形，不受他人商标权之效力所拘束：

1. 以符合商业交易习惯之诚实信用方法，表示自己之姓名、名称，或其商品或服务之名称、形状、质量、性质、特性、用途、产地或其他有关商品或服务本身之说明，非作为商标使用者。
2. 为发挥商品或服务功能所必要者。
3. 在他人商标注册申请日前，善意使用相同或近似之商标于同一或类似之商品或服务者。但以原使用之商品或服务为限；商标权人并得要求其附加适当之区别标示。

【以下参酌商标法逐条释义】

本条为一般商标权侵害行为之法定免责事由，包括

1.合理使用：符合商业交易习惯的诚实信用方法，为表示自己的姓名、名称，或其商品或服务的名称、形状、质量、性质、特性、用途、产地或其他有关商品或服务本身的说明，所为的合理使用而言。
合理使用态样，分成：描述性合理使用及指示性合理使用两种，并为我国司法实务所肯认。

2.功能性之使用：为发挥商品或服务功能所必要者，指该功能为达到该商品或服务之使用或目的所必须，或为达到某种技术效果所必要，或该功能的制作成本或方法比较简单、便宜或较好，于同类竞争商品或服务中具有竞争优势，首创者除得循专利法取得一定期限之保护外，为使一般业者都可以合理使用以利公平竞争，应不受他人商标权效力所拘束。

3.善意先使用：主要系善意先使用人基于不知他人申请商标注册之故，即已于市场有持续使用之事实，纵在他人注册取得商标权后，善意先使用者的利益，仍应受到保障，但其适用需符合：
(一)先使用的事实早于商标申请注册日之前；
(二)继续使用情形未中断且以原使用的商品或服务为限；
(三)商标权人可以要求在先使用人附加适当区别标示。

4.商标权耗尽：商标由商标权人或经其同意之人标示于商品上并于市场上交易流通，则权利人不得就该商品主张商标权而禁止该商品嗣后转售，亦即商标权于第一次放入市场销售时已经耗尽，二次营销或消费者的使用或转售，不受商标权效力所拘束。

以上四种情形，在符合此等情形下，即便是知悉他人商标权存在，其行为既不该当违法性，自得为不受他人商标权效力所拘束之抗辩。但行为人若明知为他人注册著名商标的文字，其有关公司、商号或其他营业主体名称的使用有致相关消费者产生混淆误认之虞或减损著名注册商标识别性或信誉之虞，而有本法第70条第2款视为侵权规定适用时，即无依本条主张阻却违法免责事由之余地。

【总结】

所谓不受他人商标权之效力所拘束之情形，包含了:合理使用、功能性使用、善意先使用以及商标权耗尽原则，其中必须符合商业交易习惯的诚实信用方法，客观上是否符合一般商业诚实标示习惯，有无意图影射或攀附他人商标的商誉，而致影响公平竞争秩序以为判断。

其中，善意先使用于同一或近似商品或服务，系指依符合商业交易习惯之诚实信用方法。且“先使用”不限于国内先使用之商标，包括于国外先使用之商标。同理，于国外已先使用之商标，若有抢注情形，商标权人得依此法提出商标撤销注册救济。

再者，商标权耗尽原则最常发生就是”代购“与”真品平行输入“的情形，实务上认为商品为真品，且无造成消费者混同、误认、欺蒙之虞者，并可在自由竞争市场享有利益，于商标法之目的并不违背，于此范围应认为不构成侵害商标使用权。